引言

国际商事仲裁具有灵活、高效等优点，已成为现代国际商事争议解决的重要方式。在国际商事仲裁程序中，如何处理法院与仲裁庭的关系，成为各国建立现代仲裁制度的关键。而其中一个重要问题就是各国国内法院是否为国际商事仲裁中的取证提供协助，以及如何提供协助？

对此，许多国家的民事诉讼法或仲裁法确立了法院协助仲裁取证的制度。但是，我国《民事诉讼法》（包括其第27章“仲裁”）和《仲裁法》对此却付之阙如。同时，我国学者对该问题重视不够，相关研究也很不充分。在我国《民事诉讼法》准备修汀之际，本文从法院协助国际商事仲裁取证的基本理论出发，通过考察与分析世界上采用现代仲裁制度的各国立法，并分析我国相关制度缺失的原因，最后提出构建该制度的具体建议。

从广义上讲，法院协助国际商事仲裁取证包括采取证据保全措施。证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，仲裁庭或法院依据当事人的申请或依据职权采取一定措施对证据加以固定的取证措施。证据保全措施也具有收集证据的功能，因为当采取了证据保全措施以后，仲裁庭便可以接触证据，即使是由法院来执行国际商事仲裁中的证据保全，它仍然会将证据交仲裁庭处理，当事人也有机会知悉证据的内容。可以说，证据保全既是证据收集过程中的一个环节，也是证据收集的一种特殊形式。

不过，国际商事仲裁中的证据保全属于一种临时措施，尽管它与国际商事仲裁中的财产保全、行为保全在功能上各有不同，但从理论和制度上看，这几种临时措施的共性大于个性，比如，它们都涉及管辖权的分配、临时措施的承认与执行、发布临时措施的条件以及临时措施的担保等共同问题。因此，学者们通常对国际商事中各种临时措施一并研究，而且国内外相关研究成果已经非常丰富。[1]因此，本文对于证据保全不作重点论述，“点到即止”。

另外，法院对于本国国际商事仲裁和外国仲裁的协助不能等量齐观，前者有助于提升本国作为国际商事仲裁的中心地位，而后者从狭隘的观点看只是为别人做“嫁衣”，对本国没有直接的利益。因此各国立法对于两者的态度完全不同。由于笔者对于后者已另文论述，[2]在此只探讨法院对本国国际商事仲裁取证的协助问题。

一、法院协助国际商事仲裁取证的理论依据

国内法院为国际商事仲裁中的取证提供协助的理论依据在于以下几个方面：

（一）法院协助仲裁的必要性与支持仲裁政策

国际商事仲裁作为一种私人争议解决机制，具有民间性，依据当事人的指定而组成的仲裁庭以及作为民间组织的仲裁机构都没有强制性权力。这和法院代表国家行使公权力，其作出的裁定与判决有国家机器作为执行保障明显不同。当控制证据的第三人因无切身利益关系不积极配合提供证据，或者当事人不遵守仲裁庭披露证据的命令，[3]仲裁庭自身所能采取的措施是有限的。[4]这将难以获得所需的关键证据，造成查明事实的困难，影响最终裁决的准确性，因此国内法院的取证协助在国际商事仲裁实践中有时是必要的。

法院协助国际商事仲裁取证是支持仲裁理念与政策的体现，而支持仲裁是当今确立现代仲裁制度的大多数国家的基本政策。这是因为一个国家或地区能否成为声誉良好和具有吸引力的国际商事仲裁中心，本地法院是否为仲裁提供必要协助（尤其是在取证方面）是其中关键因素。伦敦、纽约、巴黎、斯德哥尔摩这些仲裁地无不具备这一条件。《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）和《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称“《示范法》”）对各国采取支持仲裁的政策起了非常大的推动作用。这两个国际性的法律文件体现了支持仲裁的理念，加之它们在世界范围内的影响力，支持仲裁的理念得以被广泛地传播。

（二）国际商事仲裁兼具契约性和司法性

关于国际商事仲裁的性质，学术界存在四种理论，即司法权论、自治论、契约论以及混合论。[5]司法权论认为仲裁员是“临时法官”，代行审理案件的职责或者仲裁员的权威来自职责履行地法。这种观点过分强调仲裁地的作用以及仲裁地法对仲裁的控制，把仲裁与司法主权紧密联系在一起，不利于仲裁的国际化发展。而且将仲裁权与法院的审判权混为一谈，为法院肆意扩大对仲裁的干预打开了方便之门。[6]自治论认为仲裁的产生与发展是商人们商业实践的结果，仲裁协议和裁决具有约束力是因为它是处理国际商事关系所需的惯例。这种观点实际上要求仲裁具有超国家的性质，过于理想化，因为各国国内法院介入国际商事仲裁常常是必要的，也被国际商事仲裁的一般实践所认可。契约论认为裁决是仲裁员作为当事人的代理人作出，强调仲裁协议和裁决的效力属于合同约束力的范畴。它忽视了仲裁员的任务是审理案件并作出有拘束力的裁决这一方面，而且仲裁裁决的效力常常依附于仲裁地，这从《纽约公约》的相关规定可见一斑。[7]

现在得到普遍认同的观点是混合论，即国际商事仲裁兼具契约性和司法性，其中契约性是国际商事仲裁的本质属性，占主导地位。[8]因为仲裁起源于仲裁协议，仲裁协议是仲裁的基础。当事人不仅可以选择实体法，而且可以选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地以及仲裁规则包括证据规则。不过仲裁协议的效力、仲裁庭的权力以及仲裁裁决的效力都需要相关国家的认可和通过司法强制力予以保障。

由于国际商事仲裁兼具司法性，各国仲裁立法可以授权法院为国际商事仲裁提供取证的协助，甚至也可以赋予仲裁庭权力直接向仲裁外第三人发布提供书证或证言的命令，比如《英国仲裁法》第34条第2款d项和《美国联邦仲裁法》第7条，并由法院提供具有强制力的最终的执行保障。

（三）法院协助取证制度符合国际商事仲裁的价值取向

1.国际商事仲裁的价值取向：兼顾效率与公平

在理论上，存在着仲裁的效率优先论和公平优先论的争议。[9]如果说仲裁具有效率价值取向的话，那是因为与诉讼相比，国际商事仲裁一般更注重它的效率价值而诉讼更注重它的公平价值。不过，即使如此，也很难说仲裁效率比仲裁公平更重要。因为，缺乏公平的裁决会使仲裁丧失“声誉”，或者因为可能面临撤销或拒绝执行而无效率可言。既然当事人意思自治是国际商事仲裁的基本原则，不同的仲裁当事人完全可能有各自不同的价值目标。国外研究机构提供的实证资料表明，以公正作为价值目标的仲裁当事人和代理人所占比例明显高于以效率作为价值目标的仲裁当事人和代理人。[10]另外，迟到的正义是非正义，而且，如果国际商事仲裁缺少效率，则会丧失相比于其他争议解决机制的优势。因此，国际商事仲裁中的效率与公平应当兼顾。

法院为国际商事仲裁取证提供协助，本身追求的首先是公平价值，同时也兼顾了效率价值。

2.法院协助取证制度的公平价值

证据所在地法院能否协助仲裁当事人从对方当事人或第三人那里获取它所寻求的证据，常常直接影响到它能否获得必要的证据，进而影响案件的审理以及裁决的公平与否。另外，证据保全制度立足于防止证据的灭失和以后取得的困难，保障当事人和法院能够最大限度地取得审理案件所需要的关键证据，实现实质公正。尤其是，当有些国家如中国的立法没有确立法院协助仲裁取证的依据，证据保全在一定情况下可以成为法院协助取证的替代工具，法院通过固定并获取证据，协助国际商事仲裁实现程序和实体的公正。

3.法院协助取证制度的效率价值

仲裁界人士多少存在一些担忧，即法院协助国际商事仲裁取证可能会影响仲裁程序的进度，[11]从而减损国际商事仲裁的经济、便捷以及高效的优点，阻碍仲裁效率目标的实现。

法院的介入本身会多少影响仲裁程序的进行，不过这是为实现仲裁基本的公平所必须的。当仲裁的效率与公平价值冲突时，无论如何，效率价值不可无限度地受保护，公平价值也不可无限度地被牺牲。即使是仲裁效率优先论的持有者也不能否认这一点。[12]基本的公平，无论对于诉讼还是仲裁而言，都是必须的。

不过，并非当事人提出的所有协助取证申请都会引发法院的介入，而且，法院协助仲裁取证制度也有保持或促进仲裁效率的一面。

（1）是否寻求法院的协助一般由仲裁庭根据情况来决定。仲裁庭会考虑当事人所需要的证据是否与争议结果具有相关性及重要性，对案件的审理而言是否有必要；另外即使所需证据符合相关性和重要性要求，仲裁庭也仍然可能采取其他替代措施。比如，如果可能，仲裁庭会发布程序令要求对方当事人提供所需证据，当事人常会因为顾虑到仲裁员的权力，并担心对其不良印象会影响到裁决结果，可能会予以配合；如果被拒绝的话，仲裁庭还可以考虑对该当事人作出不利的推定。总之，取证问题如果在仲裁框架内可以及时有效地解决的话，不必寻求法院协助。

（2）如果仲裁地法院能够提供及时、有力的取证协助，会对不愿配合的当事人或第三人产生一定的威慑作用，使后者选择配合取证，因此在许多情况下在仲裁的框架之下就可以解决取证的问题而不必去法院寻求协助。从这个角度看，它也可以促进和保障仲裁效率价值的实现。反之，如果仲裁地的法院不能提供或不能及时提供取证的协助，当当事人觉察到案情对自己不利时，有可能恶意拖延程序，采取不配合态度，而第三人也会因为不涉及切身利益而不愿参与其中，这反而将会影响仲裁的效率。

（3）在国际商事仲裁中法院采取的证据保全措施也一定程度上体现了效率价值。通过将可能灭失或将来难以取得的证据及时保全下来，一方面会保障案件审理的顺利进行，推进诉讼程序的进度，减少未及时保全证据而作为弥补调查收集其他证据所额外耗费的司法资源；另一方面保全证据的运用能够更好地固定关键证据，从而正确地认定案件事实、发现真实。同样地，如果有效的证据保全机制能够确立，对于不配合取证的当事人或第三人来说也是一种震慑，而后者可能会更主动地配合国际商事仲裁取证，而在保全了关键的证据后，当事人之间和解的可能性大大提高。[13]

二、各国法院协助国际商事仲裁取证的立法考察与分析

联合国贸易法委员会《示范法》第27条规定，仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国之有管辖权的法院协助获取证据；法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求。许多国家的仲裁立法采纳或仿效了《示范法》，同时一般也采纳了《示范法》第27条的规定。

（一）各国仲裁立法的考察

1.德国

1998年德国通过了新《德国民事诉讼法》（ZPO），其中的仲裁一编全面借鉴了《示范法》。而且，在法院协助国际商事仲裁取证问题上，《德国民事诉讼法》采纳了比《示范法》更为自由的立场。

《德国民事诉讼法》第1050条规定，仲裁庭或仲裁庭同意之下的当事人可以要求法院协助那些仲裁庭没有权力实施的取证，除非法院认为请求不可接受，法院将依据其取证规则执行该请求。仲裁员有权参与任何司法取证并且进行询问。

依据《德国民事诉讼法》，法院协助仲裁可以采取的取证措施包括：强制那些拒绝出庭或作证的证人（包括专家证人）提供证言，协助执行证人、专家以及当事人的宣誓。法院可以命令不配合的证人承担因拒绝出庭或作证产生的费用，甚至处以罚金，如果仍得不到执行的话，对方将可能面临因藐视行为而受到监禁。在2002年修订《德国民事诉讼法》后，法院可以命令当事人或第三人提交在其控制之下的、任何仲裁当事人提及的文件或记录。[14]

对于协助请求，德国法院享有一定的自由裁量权，如果“认为请求不可接受”，可以拒绝提供协助。德国法院将审查协助请求是否由仲裁庭或者经仲裁庭同意后由当事人提出。除此以外，德国法院还将考虑的实质性标准包括：（1）被请求的司法行为是否能为《德国民事诉讼法》所接受？比如，德国法院不能接受美国式的证据开示。（2）该仲裁庭是否没有权力实施被要求的司法行为？如果仲裁庭要求聆讯证人只是为了避免烦琐的程序，协助请求则不被允许。（3）仲裁的适用规则是否允许通过法院协助实施该行为？如果当事人已放弃《德国民事诉讼法》第1050条的使用，法院将拒绝该请求。另外，德国法院将不会考虑被要求的协助的有用性以及与仲裁庭裁决的相关性。[15]

法院将依据自己的规则执行请求；第三人在一定条件下享有拒绝作证的权利，比如，取证请求不合理，提交文件将便利他人对该第三人主张权利，或者基于商业秘密的保护，第三人与当事人之间特殊职业关系如律师与客户或医生与病人之间的关系。

从《德国民事诉讼法》的相关条款来看，德国法院对国际商事仲裁的协助包括对取证的协助持积极支持的立场，不过，《德国民事诉讼法》第1050条不是被经常援引的条款，自从1998年以来，关于这个条款的判例至今还没有公布过。[16]这与外国仲裁庭对于直接向德国申请取证协助的程序通常还不是很熟悉是有关系的。

需要强调的是，德国法院在民事诉讼中向当事人作出的书证披露命令非常少见，而且即便要求当事人披露证据，在当事人未予遵守的情况下，法院一般也不会采取措施强制披露，而更愿意进行不利推定。[17]由于法院在执行协助请求时享有自由裁量权，并实际上受其自身程序规则的限制，因此德国法院对于国际商事仲裁中取证协助请求的立场恐怕实际上会受到一定影响。

2.法国

在《法国民事诉讼法》“仲裁”编修订以前，它缺乏关于法院协助仲裁庭从当事人或第三人那里获取证据的明确依据。有学者认为，由于缺乏明确的法律依据，仲裁庭无法获得法院协助从不合作的当事人那里获取证据。[18]甚至有学者认为，法院协助仲裁庭从当事人那里获取证言或文件，是对仲裁庭管辖权的一种侵犯。[19]关于从第三人郝里获取证言或书证，法国法院的立场又如何呢？大多数学者认为，依据一般的法律原则，法院可以要求第三人提供书证。[20]不过，也有学者认为由于缺乏明确的法律规定，不能强迫第三人提供证言或书证。[21]

可见，在2011年修订《仲裁法》以前，由于法国仲裁立法没有明确的规定，同时由于缺乏相关判例，尽管有许多学者发表观点，甚至形成主流观点，不过，法院协助国际商事仲裁取证的立场仍然具有不确定性。新《仲裁法》的修订改变了这一情况。

依据法国新《仲裁法》，在仲裁庭组成之前，当事人可以向法院[22]申请，要求后者采取与证据获取和证据保全相关的措施。[23]当仲裁庭组成以后，对于由仲裁当事人持有的证据，法院将不再享有协助取证的管辖权。而对于持有证据的第三人，当仲裁庭组成以后，经仲裁庭同意，当事人仍然可以向法院申请，命令该第三人提供证据。[24]关于申请法院协助的条件，法国新《仲裁法》只是规定了在法官认为取证申请具有充分依据时可以在其确定的条件和担保下命令第三人提供证据，必要时可以处以罚金。

法国新《仲裁法》的用意在于保障仲裁的证据获取的同时尽量限制法院对仲裁的干预。仲裁取证的法院协助存在于两种情况：（1）仲裁庭没有组成之前，这种情况下法院介入协助取证显然是必要的。（2）仲裁庭组成以后，由于仲裁庭对当事人享有管辖权，可以针对不配合的当事人采取不利推定或处以罚金，[25]原则上，法院不能再针对持有证据的当事人行使管辖权，除非情况紧急需要保全证据时可采取相应的保全措施。由于仲裁庭不享有对于第三人的管辖权，无法对持有证据但拒绝配合的第三人采取措施，这种情况下法院的介入也是必要的。

3.英国

在英国，依据《英国仲裁法》，仲裁员可以命令当事人提交书证，可以指令当事人或第三人在宣誓或不宣誓的情况下作证。[26]如果当事人拒绝承认仲裁庭的这些权力，仲裁庭或者当事人经仲裁庭同意后（或者依据已有约定）可以向法院提出申请，法院可以发出命令要求当事人遵守仲裁庭作出的强制性裁定。但前提是法院认为申请方已用尽了其可以利用的仲裁程序，否则法院不应作出命令。[27]

如果第三人拒绝出庭，仲裁程序的一方当事人可以采用如同诉讼中使用的法院程序保证证人出席开庭，以便其可以提供口头证言、文书或其他重要证据；[28]不过，当事人要求出示的范围是有限的。出示请求不能仅仅依据猜测。当事人仅当知晓文件的存在并且能够显示文件与仲裁程序相关时才能够请求这些文件的出示。[29]为仲裁程序的目的，法院有权就仲裁程序事项包括获取证人的证据发布命令，如同它为诉讼目的对与诉讼有关的事项作出裁定，除非当事人另有约定。

4.美国

《美国联邦仲裁法》第7条规定，美国仲裁庭可以书面传唤任何人参与仲裁程序，作为证人或提交可能被认为重要的作为证据的任何书籍、记录、文件等。法院将“任何人”解释为包括仲裁当事人以及第三人。如果他们不遵守仲裁庭披露证据的命令，将会被认定为藐视法庭。[30]

如果第三人不遵守仲裁庭的传唤，同样地，联邦法院可以将此认定为藐视法庭。法院可以施加第三人同于联邦法院诉讼程序中对待不合作的证人那样的惩罚。[31]不过，关于法院协助审前证据开示（Pre-arbitration discovery ），由于《美国联邦仲裁法》并没有明确规定，司法实践中出现了分歧：第八巡回法院、第六巡回法院会执行仲裁庭针对第三人发出的审前书证开示的传票；而第四巡回法院对这样的命令或传唤在《美国联邦仲裁法》下只有证明了有“特别的需要”才予以执行；而在第三巡回法院，这样的命令在任何情况下都得不到执行。关于针对第三人的录取证言（discovery deposition of non-parties），第四巡回法院至今拒绝执行仲裁庭的命令，而第八巡回法院和第六巡回法院的判例表明，针对当事人和第三人的录取证言的仲裁庭命令在一定条件下将得到执行。[32]巡回法院在这个问题上的分歧有待联邦法院的澄清。

5.其他国家

《瑞典仲裁法》规定，仲裁庭不得采取宣誓不作伪证的方式获取所需要的证据，也不得采取有条件的罚款或其他强制性措施以获得所需证据；如果当事人要求证人或专家宣誓后作证，或拟对某当事人在宣誓不作伪证后进行盘问，则该当事人应在得到仲裁庭同意后向地区法院提交此类请求，前述规定在一方当事人要求某当事人或其他人提交书证或物证时也应适用；如果仲裁庭经考虑案件中的证据认为上述措施是有正当理由的，则应同意当事人的上述请求；如果此类措施可以依法作出，则地方法院应当同意当事人的上述请求；法院采取上述措施应适用民事诉讼法的规定。[33]

《加拿大商事仲裁法》第25条“法院在取证上的协助”规定，仲裁庭或者仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大有管辖权的法院协助取证。法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足此请求。

另外，《瑞士联邦私法典》、[34]《新加坡国际仲裁法》[35]都肯定了法院协助国际商事仲裁取证的实践。

（二）总结与分析

从以上各国的立法可以看出，各主要仲裁国大都规定了法院对本国的国际商事仲裁提供取证的协助，这些国家提供充分的仲裁取证协助，其立法目标在于通过支持仲裁，提升该国作为国际仲裁中心的吸引力。不过，各国法院对国际商事仲裁取证的协助力度有差异。比如在德国，法院可以提供证人或当事人宣誓方面的协助，不过受其法院自身取证程序的限制，它对于范围宽泛的书证披露要求尤其是美国式的证据开示会持排斥态度，并拒绝类似的协助请求。而法国由于缺乏明确的立法，法院对于国际商事仲裁中针对第三人尤其是当事人的取证协助尽管学者们有各自观点，但仍有待立法进一步明确。在美国，尽管各巡回法院关于针对第三人的审前证据披露请求立场不一，鉴于美国法院对于证据披露范围相对宽松的态度，而且美国对拒绝合作的第三人或当事人规定了严厉的惩罚，比如以藐视法庭论处，美国法院对于国际商事仲裁取证的协助力度仍然相对突出。

从以上各国立法来看，各国法院协助国际商事仲裁取证制度具备以下共同特点：

1.《示范法》第27条和大多国家的仲裁立法都明确规定，协助取证的申请需要由仲裁庭向法院提出或者由当事人经过仲裁庭的同意后向法院提出，比如《德国民事诉讼法》第1050条，另外，《瑞典仲裁法》、《瑞士联邦私法典》、《加拿大商事仲裁法》也都有类似规定。

2.注重对被申请人的利益保护。这首先体现在各国通常都规定了特免权制度，[36]允许被请求人免予就受特权保护的信息作证，比如德国法的规定。除此之外，各国立法大都试图平衡第三人的利益需要。比如，上述德国法之下，如果取证要求不合理，第三人享有拒绝作证的权力；在英国法下，当事人要求第三人提供书证的条件之一是必须知晓文件的存在，这比从对方当事人那里获取书证的要求显然要严格；而在美国法下，当证据的持有人是对方当事人时，法院提供仲裁前取证的协助毫无疑问，而如果针对第三人，仲裁程序中的证据开示协助也没有问题，但是如果是仲裁前书证和笔录证言获取的协助，如上所述，有些巡回法院考虑到第三人利益的平衡，则选择对《美国联邦仲裁法》进行狭义解释，认为不能要求第三人以这样的方式提供证据。

3.依据《示范法》以及各国仲裁立法，对于国际商事仲裁取证的法院协助，通常受到本国法院程序规则的影响。从《示范法》第27条看出，该条后半句规定，“法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求”。许多国家的仲裁立法也都有这样的规定，比如《德国民事诉讼法》第1050条赋予德国法院自由裁量权，如果它认为协助请求不可接受，可以拒绝。这样的规定试图缓和各国民事诉讼制度与协助请求之间可能的冲突，给司法主权的行使留下足够的缓冲空间。依据《英国仲裁法》第43条，如果第三人拒绝出庭，仲裁程序的一方当事人可以采用如同诉讼中使用的法院程序。另外，上述《加拿大商事仲裁法》和《瑞典仲裁法》都规定了法院根据其职权并按照其取证规则满足协助请求。另外，《瑞士联邦私法典》第184条第2款也规定，“法院协助仲裁取证，应适用自己的法律”。

三、我国国际商事仲裁取证的法院协助：制度的缺失与构建

（一）我国相关仲裁制度的缺失与原因分析

在我国，《民事诉讼法》和《仲裁法》都没有提供法院协助仲裁取证的法律依据。而缺乏必要的取证司法协助，势必影响国际商事仲裁公平与效率价值的实现，也影响着我国成为更有竞争力的国际仲裁中心。显然，这意味着我国法院协助仲裁取证方面存在着制度的缺失。

我国相关仲裁制度的缺失大致由以下几个方面造成：（1）立法本身对这个问题不够重视，支持仲裁的理念和政策没有真正确立或充分贯彻；（2）我国民事诉讼证据收集制度本身的不完善对我国法院协助仲裁取证产生了影响；（3）我国仲裁界对这一问题缺乏充分的认识和关注。

1.没有真正确立支持仲裁的理念和政策。支持仲裁是现代仲裁的理念，支持仲裁的政策为主要仲裁地所在国所遵循。在我国由于对仲裁的不信任，仲裁更多的是作为被监督和被控制的对象，而缺乏法院的协助。在这样的情况下，国际商事仲裁取证得不到法院协助有一定的必然性。

2.民事证据收集制度的不完善，影响到立法者关于法院对国际商事仲裁提供取证协助的立场。我国民事诉讼证据收集制度本身的不完善包括诉讼程序中法院强制证人作证、强制（第三人或当事人）出示书证以及鉴定人出庭等问题本身尚未形成完善及合理的制度。[37]在法院未扫“自家门前雪”的情况下，则无暇顾及“他人瓦上霜”。也很难想像，在民事诉讼程序中，当事人从对方以及第三人获取证据的权利仍然缺乏程序保障的情况下，法院会对仲裁中当事人的类似权利提供更充分的保障。而且如上文所述，依据各国现有仲裁立法，法院对于国际商事仲裁取证的协助，通常受到本国法院程序规则的影响，即法院会在其权限范围内并按照自身的程序规则执行取证协助申请。

3.我国仲裁界对国际商事仲裁取证的法院协助问题没有给以充分的认识和关注，也是我国立法与实践长期以来“抱残守缺”的一个原因。这些具体表现为：（1）对仲裁契约性的过分强调，而对仲裁的司法性认识不够，认为国际商事仲裁中对第三人强制取证，不符合仲裁的性质，第三人不是仲裁协议的当事人，没有义务协助仲裁提供证据，在仲裁领域强制第三人提供证据是对第三人利益以及正义的损害。[38]（2）对仲裁效率的误解。有许多仲裁界人士认为法院的介入会影响到仲裁的效率，实际上这是片面地夸大了仲裁的效率价值取向，忽略了实现基本公平的重要性。（3）不利推定、证据保全等替代救济方式在一定程度上缓和了这个问题的严峻性。国际商事仲裁中对于不遵守出示证据的当事人可以考虑进行不利推定，在可以进行不利推定而直接认定事实的情况下，无疑可以高效地确定事实；而仲裁中证据保全措施的采取也可以在一定程度上满足证据收集的需要。这两个方面一定程度上缓解了仲裁需要法院协助取证的严峻性，使法院协助取证问题没有得到应有的关注。实际上，不利推定和证据保全都具有难以克服的局限性，难以完全代替法院对国际商事仲裁取证的协助。

（二）法院协助取证的替代措施及其局限性

在我国现有立法框架下，仲裁庭有权对拒绝提供证据的当事人作出不利推定，当事人也可以在符合条件的情况下申请证据保全。这些措施都具有各自的功能和价值，并在一定程度上可以作为法院协助取证的替代措施，不过它们同时都具有局限性，许多情况下法院提供的取证协助是必不可少的。

1.不利推定作为替代措施及其局限性

不利推定是指事实裁判者从一方当事人拒不出示其所持证据的事实得出对其不利的推断。[39]不利推定的依据是经验法则，即当证据的内容不利于证据持有人时，他通常不会积极提供。在国际商事仲裁中，对于不配合的当事人而言，不利推定会让其承受压力并提供仲裁庭所要求的证据，如果该当事人不予配合，仲裁庭可以通过不利推定而迅速地认定事实并推进仲裁程序，而且因为不利推定建立在高度盖然性的基础上，其结论常常是准确的。因此，相比于法院的介入而言，它不仅在许多情况下同样能实现公平，也有利于实现仲裁效率和维持仲裁程序的自治性。

我国《仲裁法》没有明确规定仲裁庭有权对拒绝提供证据的当事人进行不利推定。我国有些机构仲裁规则对此进行了明确规定，比如《北京仲裁委员会仲裁规则》第34条第6款和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第35条第3款。不过，即使仲裁规则中没有明确规定，作出不利推定至少也应视为当事人默示授予仲裁庭的权力。因为当事人通过仲裁协议授权仲裁员审理案件，应当认为同时也默示地授权仲裁员为完成审理案件、查明事实职责所必须的措施，包括在适当情况下作出不利推定。在我国仲裁包括中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践中，仲裁庭因当事人拒绝提供仲裁庭命令的证据进行不利推定是被认可的。[40]

作为救济手段的不利推定有诸多局限性，不能替代法院的协助取证。（1）它最大的局限性在于适用对象方面，即它一般只能适用于不遵守证据披露命令的当事人，通常不能适用第三人拒绝提供书证或证言的情况。（2）在仲裁程序中，当事人有可能经过权衡以后选择不遵守仲裁庭的命令而宁可面对不利推定，因为在许多情况下，披露文件比起不利推定对其可能更为不利。[41]（3）不利推定的采取有时会过于主观，难以替代具体的证据。在Chevron TransportationCorp.v. Astro Vencedor Compania Naviera 案[42]中，当被拒绝出示的文件是航海日志时，一般性的不利推定不能替代航海日志所能提供的信息。[43]而且在很多情况下，不利推定措施很难采取，比如就证据内容而言，一方当事人可能打算通过证据证明的是“数量”问题，比如欠款数额是500万元，而不是某个事实的有无或其性质，这时很难采取不利推定的方法。

2.证据保全作为替代措施及其局限性

证据保全具有固定证据的重要功能，当仲裁所需要的证据可能灭失或以后难以取得时，证据保全就作为一种可以采取的重要措施。而且，很重要的一点是在仲裁程序开始之前，当事人可以向法院申请证据保全。如本文第一节论述的那样，在国际商事仲裁中的证据保全也具有一定的证据收集功能。

在我国法律框架下，在有些情况下，当事人可以向法院申请证据保全，间接地实现其收集证据的目的。依据我国《仲裁法》第46条和第68条，在中国国际商事仲裁中，如果证据可能灭失或以后难以取得，当事人可以申请证据保全。当事人申请保全的，仲裁机构应当将申请转交给有管辖权的法院，即证据所在地的中级人民法院。不过，法院发布证据保全命令并不能完全发挥协助仲裁收集证据的功能，因为我国国际商事仲裁中的证据保全受到以下限制：[44]

（1）证据保全措施的对象具有局限性。它是否可以针对仲裁外第三人持有的证据呢？仲裁界的资深人士依据其在中国国际贸易仲裁委员会仲裁的长期经验得出的结论是：证据保全的条件之一是证据必须属于对方当事人，[45]即司法实践对我国《仲裁法》第46条和第68条采取狭义解释，法院采取的证据保全措施只针对当事人持有的证据。

实际上，这种解释是不适当的，不利于实现仲裁的公平与效率。尤其是在我国缺乏关于法院协助仲裁取证的法律依据的情况下，当关键证据在第三人控制下时，如果通过证据保全达到取证的目的可以在一定程度上作为替代性救济方式。这实际上过分强调了其契约性，忽视了仲裁的司法性一面。相比之下，在其他国家的立法中，法院不仅能够针对第三人采取保全措施，而且可以强制取证，第三人不遵从的话，可能受到惩罚。我国仲裁法应当明确规定，至少可以通过司法解释澄清，证据保全申请可以针对当事人和第三人控制下的证据，只要这些证据具有相关性和重要性。

（2）我国《仲裁法》只规定了仲裁程序过程中的证据保全。如上所述，接到证据保全申请，仲裁机构应当转交法院。这在实践中被认为证据保全申请应当在仲裁程序进行过程中提出。只是在海事仲裁这一特殊领域，《海事诉讼特别程序法》第64条和第72条规定，当事人可以在仲裁程序开始之前或仲裁程序进行中向证据所在地的法院申请证据保全。

显而易见，仲裁程序开始前的证据保全对于仲裁而言具有很大的必要性。实践中，常常会有情况紧急的情形，比如关键证人病危、关键的文书可能被毁灭，如果证据保全措施不能及时采取，关键证据将可能以后无法取得，仅有仲裁程序进行中的证据保全可能起不到该制度应有的功能。我国仲裁立法应当修订，允许仲裁前的证据保全申请；并且，允许当事人在情况紧急的情形下，可以直接向法院提出申请。

（3）最重要的是，证据保全措施在证据收集方面的功能具有固有的局限性，这些局限性不是能通过修订法律可以解决的。其一，证据保全的基本条件是申请人须证明证据有灭失或以后难以取得的可能性。其二，证据保全所针对的证据范围相对狭窄。在我国仲裁实践中，当事人申请证据保全的，需要明确提供相应证据的细节，比如所处位置、对于案件结果的重要性、该证据的自然状况的描述，如果法院无法找到证据，通常无法实际执行证据保全措施。其三，在各国仲裁实践中，申请人向法院申请证据保全通常被要求提供担保，这也会给当事人带来经济负担，而这对于申请法院协助取证通常是不需要的。

（三）我国国际商事仲裁取证的法院协助制度的构建

法院协助本国国际商事仲裁取证是支持仲裁政策的体现，世界各国为提升本国国际商事仲裁的竞争力，加强本国作为国际商事仲裁中心的地位，都通过立法认可这种做法。作为我国仲裁实现现代化与国际化的必然选择，我国民事诉讼法和仲裁法应当确立支持仲裁的政策，并构建我国国际商事仲裁取证的法院协助制度。

1.法院为仲裁提供取证协助的前提是由仲裁庭或者经仲裁庭同意的当事人提出协助请求，当事人不能直接提出请求。这是程序自治以及防止仲裁程序出现不必要的拖延的保障。

2.重视第三人利益的平衡保护。这首先包括第三人特免权的保护问题，世界各国对特免权制度普遍作出了规定，只是我国证据立法至今还没有确立完善的特免权规则；其次是法院应当考虑证据提供请求对于第三人来说是否过于苛刻，在德国、英国、美国等国家都有这样的立法考量。

3.关于协助仲裁的取证程序，法院应当适用自己的程序规则，以避免法院在协助取证时的不便。这也是各国立法遵循的一般原则，也是维护司法主权的一种需要。

4.应当赋予我国法院审查请求的适当的自由裁量权。这方面可以借鉴《德国民事诉讼法》第1050条，它将“除非认为请求不可接受”作为法院拒绝取证协助的请求的例外情形。法院行使自由裁量权时考虑的因素包括：被请求的取证行为依据法院国的诉讼法或证据法是否能被接受，对于第三人来说取证的要求是否过于苛刻，主权与公共政策，证据的相关性，有无其他替代取证方式等。各国证据收集制度差异巨大，应当赋予法院这样的自由裁量权，以便能够灵活处理和应对。

必须特别强调的是，我国民事诉讼程序包括证据收集的制度亟待改革和完善，因为它与对仲裁取证的法院协助具有密切关系，是后一制度完善确立和顺利运行的基础。没有完善的民事诉讼规则与制度很难有完善的法院协助仲裁取证制度。

总之，只有完善仲裁取证的法院协助制度，才能使仲裁的公平和效率的实现更加有保障，也才可以吸引更多的国际商人将我国仲裁作为其解决纠纷的优先选择，使我国成为享有良好声誉的国际仲裁中心。

（责任编辑：汪友年）

【注释】作者系浙江大学宁波理工学院国际贸易研究所讲师，法学博士。本文为作者博士论文之节选，论文指导老师为华东政法大学丁伟教授。

[1]比如 Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration, Kluwer Law International,2005；任明艳：《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》，上海交通大学出版社2010年版。

[2]参见崔起凡：“论法院对外国仲裁取证的司法协助：现状与展望”，载《仲裁研究》2011年第4辑。

[3]对于仲裁庭的这一权力，有些国家的仲裁立法有明确规定，比如1996年《英国仲裁法》第34条第2款d项和《美国联邦仲裁法》第7条。国际律师协会（IBA）《国际仲裁取证规则》第3条对于国际商事仲裁中仲裁庭命令当事人提供于己不利的书证及其条件明确地进行了规定。另外，一些仲裁规则虽然没有明确规定，但它们对于仲裁庭一般性的授权也应当解释为包括这方面的内容，如《联合国贸易法委员会仲裁规则》第24条第3款、《国际商会仲裁院仲裁规则》第20条第5款、《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第22条第1款、《瑞士国际仲裁规则》第24条第3款等。

[4]如果当事人或仲裁庭要求仲裁外第三人提供书证或证言，而后者未能配合，仲裁庭通常不能为此发布命令，因为它不享有对仲裁外第三人的管辖权。美国和英国的仲裁立法是例外，《英国仲裁法》第34条第2款d项和《美国联邦仲裁法》第7条赋予仲裁庭命令第三人提供书证和证言的权力，不过如果该第三人不遵守仲裁庭的命令，法院的取证协助仍然是必要的。在当事人拒不配合提供其控制下的证据时，仲裁庭在有些情况下可以进行不利推定，但不利推定具有局限性，对此后文将予详述。

[5]关于仲裁性质的四种学说的述评，可参见宋连斌：“国际商事仲裁的契约性”，载《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第325～331页；于喜富：《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第75～78页。

[6]赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第2～3页。

[7]《纽约公约》第5条第1款第5项规定，当“裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行”时，被执行地法院可以拒绝承认和执行该裁决。

[8]参见宋连斌：“国际商事仲裁的契约性”，载《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第332～334页；杜新丽：“论国际商事仲裁的司法审查与立法完善”，载《现代法学》2005年第6期；姜霞：“论仲裁证据制度的独立性”，载《湘潭大学学报》2007年第5期。

[9]有些学者将效率作为首要价值目标，参见宋连斌国际商事仲裁的价值取向”，载《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第335～341页；也有学者将公平作为首要价值目标，参见于喜富：《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第80页。

[10]在由“争议解决全球研究中心”（Global Center for Dispute Resolution Research）进行的一项调查研究中，有120多名不同身份的仲裁参与人（主要包括仲裁申请人、被申请人、律师）被问及仲裁特质的重要性排位，明显多数的受调查者将公正列为第一位，远远高于效率、专家审案、保持商业关系、终局性等其他仲裁特质。See Richard W. Naimark & Stephanie E. Keer, International Private Commercial Arbitration: Expectations and Perceptions of Attorneys and Business People, Int'l Bus. Law, Vol.30，2002，pp.204-209.

[11]Shaughnessy在《1999年瑞典仲裁法之5周年》中指出，不应低估法院协助取证的不利方面，许多因素，比如国际仲裁与国内法院所适用的语言不同需要翻译，会造成仲裁程序的延误和额外费用。转引自[瑞]费恩?迈德森：《瑞典商事仲裁》（第3版），李虎、顾华宁译，法律出版社2008年版，第166页（脚注198）。

[12]也有学者认为，效率与公平分别都可以区分为基本级、高级和理想级三个层次。（1）如果效率和公平处于同一层次上发生冲突，那么优先维护效率价值；（2）如果效率价值与公平价值在不同的层次上发生冲突，效率价值处于比较低的层次（比如基本级的效率与高级的公平），那么同样优先维护效率价值；（3）如果效率价值与公平价值在不同的层次上发生冲突，如果公平处于相对低的层次，那么优先维护公平价值，牺牲效率价值。而且，层次差距越大，次要的正义越应优先维护。这样就不至于过度保护仲裁的效率价值或过度牺牲仲裁的公平价值，而是兼顾效率与公平。这就是差序分析法，它具有心理学的依据，并且可以得到自然法的印证。胡启忠：《契约正义论》，法律出版社2007年版，第92～98页。

[13]在国际商事仲裁中，许多情况下，对关键证据的保全可以成功地导致当事人之间的和解。See Bryant Yuan Fu Yang and Diane Chen Dai, Tipping the Scale to Bring to Balanced Approach: Evidence Disclosure in Chinese International Arbitration, Pac. Rim L.& Pol'y, Vol.17，2008，p.59.

[14]Reinmar Wolff, Judicial Assistance by German Courts in Aid of International Arbitration, Am. Rev. Int'l Arb., Vol.19，2008，p.153.

[15] Reinmar Wolff, Judicial Assistance by German Courts in Aid of International Arbitration, Am. Rev. Int'l Arb., Vol.19，2008，p.166.

[16] Reinmar Wolff, Judicial Assistance by German Courts in Aid of International Arbitration, Am. Rev. Int'l Arb., Vol.19，2008，p.154.

[17] Rolf Trittmann and Boris Kasolowsky, Taking Evidence in Arbitration Proceedings Between Common Law and Civil Law Traditions, UNSW Law Journal, Vol.31，2008，p.336.

[18] Bryant Yuan Fu Yang and Diane Chen Dai, Tipping the Scale to Bring to Balanced Approach: Evidence Disclosure in Chinese International Arbitration, Pac. Rim L. & Pol'y, Vol.17.2008，p.51.

[19] See e.g., Philippe Fouchard et al., Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Citic Publishing House, 2004, p.728. Reinmar Wolff, Judicial Assistance by German Courts in Aid of International Arbitration, Am. Rev. Int'l Arb., Vol.19，2008，p.149.

[20] Philippe Fouchard et al., Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Citic Publishing House, 2004，p.728.

[21] Bryant Yuan Fu Yang and Diane Chen Dai, Tipping the Scale to Bring to Balanced Approach: Evidence Disclosure in Chinese International Arbitration,Pac. Rim L.&Pol'y,Vol.17.2008，p.51.

[22]依据法国新《仲裁法》，法院对仲裁取证的协助由支持法官（juged' appui）负责，在国际商事仲裁中该支持法官是巴黎高等法院原讼法庭的庭长（the President of the Tribunal de grande instance of Paris）。

[23]《法国民事诉讼法》第1449条。

[24]《法国民事诉讼法》第1469条。

[25]仲裁庭对于不配合的当事人处以罚金的权力参见《法国民事诉讼法》第1467条第3款。

[26]1996年《英国仲裁法》第38条第5款规定，仲裁庭可指令当事人或证人以宣誓或不宣誓而作出的正式证词作证，为此目的，仲裁庭可以监督其必要的宣誓或取得任何必要的不经宣誓而作出的正式证词；第34条第2款d项明确规定，在不违背当事人约定的情况下，仲裁员可以决定是否及在何种程度上提交口头或书面证据或材料。

[27]《英国仲裁法》第42条。

[28]《英国仲裁法》第43条，与第38条仲裁庭命令当事人或证人作证的权力衔接。

[29]Nathan D. O’Malley and Shawn C. Conway, Document Discovery in International Arbitration: Getting the Documents You Need, Transnat'l Law, Vol.18，2005，p.378.

[30]9 U.S. C.§7（2006）.

[31]9 U.S. C.§7（2006）.

[32] Paul D. Friedland & Lucy Martinez, Arbitral Subpoenas under U. S. Law and Practice, Am. Rev. Int'l Arb., Vol.14，2003，p.228.

[33]1999年《瑞典仲裁法》第25条和第26条。

[34]《瑞士联邦私法典》第184条第2款规定，需要国家当局协助取证的，仲裁庭或者征得仲裁庭同意的一方当事人可以请求仲裁庭所在地的法院予以协助。该法院应适用自己的法律。

[35]2010年《新加坡国际仲裁法》第13条和第14条。

[36]特免权是指证人因遇特殊的地位或身份而享有法律免除其作证义务的特别权利，从而保护某些更为重要的社会关系和利益，比如律师一当事人特免权，即是为鼓励当事人与其律师的坦诚沟通，限制该律师的作证。它几乎在每个国家都被承认，不过范围各有不同。在国际商事仲裁中主要涉及的特免权有商业秘密保护特免权、公共特免权、不受损害特免权等。关于特免权概念和种类的具体讨论，请参见Richard M. Mosk and Tom Ginsburg, Evidentiary Privileges in International Arbitration, Int'1& Comp. L. Q., Vol.50，2001，pp.345-357；吴丹红：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版。

[37]于喜富：《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第338页。

[38] Bryant Yuan Fu Yang and Diane Chen Dai, Tipping the Scale to Bring to Balanced Approach: Evidence Disclosure in Chinese International Arbitration, Pac. Rim L.&Pol'y, Vol.17，2008，p.58.

[39] Bryan A. Gamer. Black's Law Dictionary （8th ed.），Thomson West,2004，p.793.

[40]参见汪祖兴：“民事诉讼证据规则与仲裁证据规则的差异性解读”，载《广东社会科学》2005年第4期；Bryant Yuan Fu Yang and Diane Chen Dai, Tipping the Scale to Bring to Balanced Approach: Evidence Disclosure in Chinese International Arbitration, Pac. Rim L.& Pol’y, Vol.17，2008，pp.54-55.

[41]杨良宜、杨大明：“国际商事仲裁中的证据——问题领域与最新发展”，载《中国海商法年刊》（第13卷），法律出版社2003年版，第88页。

[42]300 F. Supp.179（S. D. N. Y.1969）.

[43] Bruce A. McAllister and Amy Bloom, The Use of Evidence in Admiralty Proceedings: Evidence in Arbitration, J. Mar. L.& Com. Vol.34，2003，pp.43-44.

[44]我国国际商事仲裁中包括证据保全在内的临时措施制度存在诸多问题，比如法院独占管辖权的不合理、缺少关于临时措施的担保等，详细的论述可参见任明艳：《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》，上海交通大学出版社2010年版，第185～191页。本文对于国际商事证据保全的论述着重于它的证据收集功能，对于证据保全的其他问题不予展开论述。

[45]Bryant Yuan Fu Yang and Diane Chen Dai, Tipping the Scale to Bring to Balanced Approach: Evidence Disclosure in Chinese International Arbitration, Pac. Rim L.& PoFy, Vol.17，2008，p.56.

【期刊名称】《国际商法论丛》2013年第1期