离婚案件中的反诉问题研究

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：Elaine | 发布时间：2016-04-29

一、问题提出：“中国式离婚”中反诉制度的缺失及检讨

反 诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度，它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等多方面均有裨益，因此现代各国的 民事诉讼中几乎都规定了这一制度。我国也不例外，在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但作为民事纠纷的一种主要类型并适用民事诉讼法进行审理的婚姻案件，在 我国无论从理论上还是实践中，均不认可反诉制度存在。

从 理论上而言，主要基于以下几种观点否认离婚案件中反诉制度存在。其一，离婚案件属于人事案件中的一种，关乎家庭安定和社会稳定，具有强烈公益性，国家有 干预和介入的必要，因此在审理中一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义。所以，“无论原告请求与否，人民法院都应主动从婚姻关系、 子女抚养及财产三个方面进行审理，被告的请求不起决定性作用，也就是说被告提出了人民法院应当审理，不提出也应全面进行审理。”[1]其二，“反诉的目的 在于抵消、吞并本诉原告所主张的民事权益。在离婚诉讼中，被告提出的请求，并不能达到抵消、吞并本诉原告主张的目的。”[2]其 三，“反诉作为独立之诉，应与本诉有牵连，是一种新的诉讼法律关系。因此，认为离婚之诉的原告提起离婚，其诉讼请求解除夫妻间的身份关系，诉讼中若被告同 意离婚，则为承认原告的诉讼请求，若不同意离婚，则为否认原告的诉讼请求，不存在被告提出一个新的独立的与本诉离婚不同的诉讼请求，因此，离婚反诉不能成 立”。[3]

在以上几种理论观点的影响下，我国司法实践中，“对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数法官也是持否定态度”。[4]

以 实践中一个真实的案件为例：[5]原告王某(男)以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某(女)离婚，其诉讼请求有如下几项：(一)判决原告与被告 离婚;(二)婚生子小王归原告抚育，被告每月支付抚育费200元;(三)判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床归被告所有。

被 告则答辩称，同意与原告离婚，但称离婚原因并非双方分居满两年，而是原告与第三者长期同居，并要求：(一)婚生子小王归被告抚育，原告每月支付抚育费 300元;(二)双方夫妻共同财产除原告所述外，还有汽车一辆、房产一套，要求该汽车和房产归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元;(三)双方有夫 妻共同债务1万元，双方各负担5000元;(四)原告给付被告精神损害赔偿5000元。

法 院一审认定原告与第三者长期同居，但与被告分居未满两年，被告所称房子系案外人所有，故判决：(一)准予原告与被告离婚;(二)婚生子小王由被告抚育，原 告每月支付抚育费300元;(三)双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床、汽车归被告所有;(四)双方夫妻共同债务1万元，原告 与被告各自负担5000元;(五)原告赔偿被告精神损失费2000元。

一 审判决后，原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定，上诉要求撤销判决第4、5项，被告不服判决中关于房产的处理，上诉要求改判判决第3 项，确认房产为夫妻共同财产，并将该房产判归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元。二审法院最终判决驳回两人上诉，维持原判。

这 是一起典型的中国式离婚案件，其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的离婚案件处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是：被告在答辩中提出了诸多具有请 求性质的意见，但并未被作为反诉请求进行处理，被告在当事人身份上也未被列为反诉原告，而被告答辩中的许多要求最终却在判决主文部分得到了处理。

对于上述理论观点及司法实践的处理方式，笔者均认为有值得检讨之处。

(一)从理论上而言，以上三种否认离婚案件中反诉制度的观点均有值得商榷之处

首 先，对于第一种观点，尽管以身份关系为特征的人事诉讼一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义的适用，但婚姻案件有其特殊性和复杂 性，因为婚姻案件中既包括着以身份关系为特征的纠纷，如婚姻事件之诉(包括离婚之诉、婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉等)和子女监护人的确定之诉，也包括着以 财产关系为特征的纠纷，如夫妻财产分割、离婚损害赔偿等。而“财产法上之权利，原则上当事人得自由处分……处分权主义、辩论主义，即系基于当事人得自由处 分之权利而生之原则”。[6]因 此，婚姻案件中并非均实行职权主义和职权探知主义，在财产性质的非婚姻事件中，应适用通常诉讼程序，遵循处分权主义和辩论主义的法理。而且，即便是人事诉 讼程序，也同样具有当事人主义的性质。否则，如果就事实的搜集、证据的提出，都完全依赖法院发动职权的话，将不是法院的组织、能力所能负荷，某些情况下甚 至无法查清事实。譬如，当事人就双方是否分居两年发生争议，如果双方当事人不提供证据或者作出自认，仅凭法院依职权调查，将很难确认事实，因此，某种程度 上适用辩论主义也是必要的。

其 次，对于第二种观点，实际上是对反诉目的或功能的一种误解或者说曲解。这种观点将反诉作为本诉的一种附属，而忽视了反诉的独立性的一面。如果将反诉的目 的定位为吞并或抵消原告的诉讼请求上来认识反诉，那么法院的裁判一旦驳回本诉原告的诉讼请求，就意味着反诉目的的实现，而根本没必要再去支持反诉的诉讼请 求。这种逻辑显然与各国的法律规定和法理不符，因为相应的规定和法理均确认，即便本诉撤诉或被驳回，也不影响反诉的存续和审理。反诉作为一个独立的诉，其 主要目的在于请求法院判决自己胜诉，而不是仅仅为了吞并、抵销、排斥本诉，后者不过是反诉的“副产品”而已。因此，上述第二种观点不能成为否定离婚案件中 反诉制度的理由。

再 次，对于第三种观点，判断反诉是否是独立于本诉的一个新的诉，要依据诉的要素来判断，而不能仅仅依据诉的声明。传统理论上的诉的要素包括当事人、诉讼标 的、诉之声明三个方面。由于新诉讼标的理论的出现，其中一些理论将诉之声明作为了诉讼标的的识别标准，使得诉讼标的与诉之声明经常混为一谈。因此，要区别 两个诉的关键因素还在于当事人和诉讼标的。而当事人是否相同，不仅指原、被告地位完全相同，即使互换其地位，亦为相同。因此，在离婚诉讼中，本诉与反诉应 认为两诉当事人相同。所以，确认离婚本诉与反诉是否同一的关键在于诉讼标的的识别(关于诉讼标的，下文将有详尽论述)。因此，该观点仅依双方诉的声明一样 就否认离婚案件中反诉制度存在，理由有欠充分。

 (二)结合上述案例，现行离婚案件否认反诉制度的处理方式存在以下不足之处

1. 将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理，并未区分它们的性质和适用的程序，使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。(1)违 背了处分权主义。依处分权主义，诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定，[7]即“无诉即无审判”。而在上述案件中，一审法院却对被告仅 以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、共同债务负担、离婚损害赔偿等要求作出了判决。(2)违背了辩论主义。辩论主义要求“法院作出判决时，应限于 当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决”。[8]而上述案件中，原告诉讼请求中并无共同债务负担、离婚损害赔偿的内容，一审判决中却有相 关体现。

2. 一审判决违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。在民事诉讼中，对当事人提出的诉讼请求，法院如果认为缺乏证据支持或法律依据，应 该判决驳回诉讼请求;如 果诉讼请求中部分有理，则应该判决支持部分诉讼请求后，再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中，原告对子女抚育提出了诉讼请求，而一审法院的判决实际 上并未支持原告这一诉请，而是支持了被告提出的子女抚育要求。依上述处理原则，法院应当判决驳回原告这项诉讼请求，但一审判决中却未体现此项内容。

3. 一审判决第1项虽然准予原、被告离婚，是对原告诉讼请求作出的处理，但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服，却无法对判决主文 相关内容提出上诉，因为被告并未以诉的形式提出离婚请求，而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。

综上，笔者以为，在离婚诉讼中否认反诉制度，无论从理论上还是实践中，均存在诸多值得检讨和有待完善的地方。

二、离婚案件中确立反诉程序的理论依据

实际上，世界上许多国家和地区在法律上都规定了离婚诉讼中可以提起反诉。(一)日本。日本人事诉讼程序法第7条规定：“对婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉及撤销离婚之诉，可以提起合并或反诉。” [9](二)德国。在家庭事件程序中明确规定：“离婚之诉，与离婚后事件可以提起反诉，他种诉讼则不得与离婚之诉提起反诉。”(三)法国。法国民事诉讼法在对“离婚与分居”这类案件的特别规定中，规定：“反诉，即使在上诉审，亦得受理之。”[10](四)我国台湾地区。我国台湾地区民事诉讼法第572条规定：“婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉，得合并提起，或于第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。”

 

上述国家和地区的立法虽然在具体规定上有所差异，但都不约而同地确认了离婚案件中可以提起反诉。而在这些法律规定的背后，有着充分的理论依据和实践积淀。正是这些理论依据的支撑，不仅为反诉程序在离婚诉讼中的运行提供了正当性，而且彰显了反诉程序在离婚案件中的必要性。

第一，从权利基础上看，夫妻平等原则和诉权平等原则为离婚案件中的反诉提供了内在依据

夫 妻平等原则是婚姻法上的基本原则之一，是指夫妻双方在婚姻方面权利平等，从婚姻的缔结到婚姻的消灭，双方的权利始终是平等的。[11]因此，在离婚诉讼 中，原告可以提出离婚，被告也应可以就离婚提出反诉，这样才能真正体现夫妻平等原则。否则，如果对被告在离婚诉讼中的反诉进行限制，不仅有悖夫妻平等原 则，对被告所享有的离婚自由也是一种桎梏。

诉 权平等原则是指在民事诉讼中，双方当事人享有平等地接受司法救济的权利，其诉讼地位平等、诉讼权利对应，合法权益受到平等保护。因此，要在离婚诉讼中保 障双方诉权平等，赋予原告一方起诉权，就有必要赋予被告一方反诉权，这既是诉讼民主的重要内容和程序对等的重要举措，也是保护离婚诉讼被告诉权的特殊需 要，因为在离婚诉讼中，如果不允许被告提起反诉，一旦本诉判决准许原告离婚，根据“一事不再理”原则和既判力理论，本诉的被告就不能再提起离婚之诉，这显 然不利于被告。

 

第二，从诉讼标的上看，离婚诉讼中的反诉是一个不同于本诉的独立的诉

关 于离婚诉讼的诉讼标的，在理论上存在着新旧诉讼标的理论之分。旧诉讼标的理论(即实体法说)认为，离婚之诉为形成之诉，其诉讼标的为形成权，发生形成权的 原因事实不同，即为不同的形成权。如我国《婚姻法》第32条中规定，“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的; (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满2年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一 方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其中1至4项以及一方被宣告失踪均构成离婚的诉讼标的，当事人可以分别起诉离婚，不构成重复起诉，法 院必须分别审理。

新 诉讼标的理论指旧诉讼标的理论外的所有诉讼标的理论，其中影响最大的是“一分肢说”和“二分肢说”。“一分肢说”(即诉之声明说)认为，离婚诉讼标的为婚 姻关系之解消或请求离婚之法律地位，民法规定的各个离婚之原因，甚至离婚事由与撤销婚姻事由之间，仅系不同的攻击方法而已，均为同一诉讼标的。[12] “二分肢说”(即诉之声明+事实理由说)认为，诉讼标的应依原告诉的声明和事实二要素来确定，诉讼声明和事实二要素之一为复数，诉讼标的也为复数。 [13]依该说，当事人基于不同的事由提出离婚，即使其诉讼声明同一，但诉讼标的仍然不同。

我 国民事诉讼的理论通说和民事司法实践基本上认同实体法说。[14]但比较而言，笔者更赞成在婚姻诉讼的诉讼标的识别上采“二分肢说”。这是因为，一事不再 理是民事诉讼的一项基本原则，即当事人不得就已经起诉的案件，在诉讼过程中再行起诉，而判断是否再行起诉的根据就是前诉诉讼标的与后诉诉讼标的是否同一。 [15]如果依诉讼声明说，则当事人只能提起一次离婚之诉，如果其离婚之诉未得到法院支持，其将不能再次提起离婚，否则就违反一事不再理的原则，这显然不 利于当事人离婚诉权的保障，也有悖于离婚自由原则;如果依实体法说，虽然当事人可以依法定的不同原因多次提起离婚之诉，但就一个法定原因却只能提起一次离 婚诉讼，因为一个离婚原因就是一个诉讼标的，只能起诉一次，即便该原因项下出现了新的事由也不能再行起诉离婚，[16]如 原告以被告与某甲婚外同居为由起诉离婚，因证据不足被法院驳回诉讼请求，后又发现了被告与某乙婚外同居的事实，并掌握了充分证据，但依实体法说却不能再以 被告婚外同居为由起诉离婚，这显然与婚姻法规定的旨趣相悖，也不利于当事人离婚诉权的保护。而依“二分肢说”则可以避免这两方面的问题，即便当事人的离婚 被驳回，但只要出现新的离婚事实，当事人就可再行起诉离婚，而不受“一事不再理”原则制约。“二分肢说”唯一需要解决的问题是，如果当事人已经依某一离婚 事实被法院判决离婚，当事人中的任一方能否依其他离婚事实再行起诉离婚?笔者以为，依“二分肢说”，这种起诉应该不违背“一事不再理”的原则，但由于这种 起诉已经失去了诉的利益，故无审理的必要，应裁定驳回。

 

综上，笔者以为，依据“二分肢说”，只要起诉所依据的事实不同，就构成不同的诉讼标的，而在一般情形下，离婚诉讼中的反诉所依据的事实与本诉的事实均不相同，所以离婚诉讼反诉应被视为不同于本诉的独立之诉。

第三，从诉权要件上看，离婚诉讼中的反诉有其独有的诉的利益

诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。它与当事人适格一起构成了民事诉权的两大要件，通常情况下是法院作出实体判决的前提之一。[17]

在 离婚诉讼中，离婚诉讼的目的虽然主要在于解除婚姻关系，但又不仅在于此，而是关涉到财产分割、子女监护权及损害赔偿等诸多问题。如我国《婚姻法》规定： “离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况.照顾子女和女方权益的原则判决”、“有下列情形之一，导致离婚的， 无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐 待、遗弃家庭成员的”等。因此，即使一方诉讼离婚，另一方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，因为离婚之原因存在于何 方当事人，法律上会有不同的评价，相应的处理后果也会迥异。所以，原告方提起离婚之诉后，被告方也因为存在着诉的利益，也有提起相应反诉的权利，包括依自 己的理由就离婚、财产分割、损害赔偿提出反请求等。

三、离婚案件中反诉的类型划分及其要件构成

 

在 我国，通常意义上的反诉，一般有以下方面的条件限制：(一)当事人条件，即反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告;(二)管辖条件，即 反诉必须受人民法院主管，只能向受理本诉的法院提出;(三)时间条件，一般认为反诉应当在法院受理本诉后、一审辩论终结前提出;(四)程序条件，即反诉与 本诉必须属于同一种诉讼程序;(五)牵连性条件，即要求反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有牵连性，这种牵连性大致有以下几种情形:1.以同一法律关系 或事实为依据;;2.权利义务由同一法律关系发生;3.本诉与反诉属于同一目的;4.与本诉的诉讼标的、诉讼理由有牵连。[18]

然 而，婚姻案件因为其前述的特殊性，不同于普通的民事诉讼。它既包括以人身关系为基础的婚姻事件诉讼，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉等，也包括以 财产关系为内容的非婚姻事件诉讼，如离婚时夫妻财产的分割、离婚损害赔偿等。另外，在这些诉讼中，既有形成之诉(如撤销婚姻之诉、离婚之诉)，也有确认之 诉(如婚姻无效之诉)，还有给付之诉(如离婚损害赔偿)。正是因为婚姻诉讼要较一般的民事诉讼复杂，使得离婚诉讼中的反诉类型也呈现出比较复杂的样态，因 而有必要对其进行细化分类，并对其相关要件进行分析。

(一)在婚姻事件诉讼之间提起的反诉

婚 姻事件诉讼专指因夫妻人身关系而引发的诉讼，如果不属于夫妻人身关系诉讼，虽属夫妻之间诉讼，或者因婚姻问题引起的其他诉讼，亦不属于婚姻事件诉讼。 [19]在 我国的婚姻法上，婚姻事件诉讼主要包括三种类型：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、离婚之诉。依本文主张的“二分肢说”，这三种类型的诉讼无论是在提起诉讼的 事实上、还是在诉之声明上，都不相同，因此有着不同的诉讼标的。但由于这三种诉讼均以消灭婚姻关系为目的，且在很大程度上有着相互排斥性，如假设婚姻无效 之诉得到法院确认，则再无撤销婚姻之诉、离婚之诉提起之余地，而婚姻一且经撤销之诉被撤销，也不得再请求判决离婚，所以，为避免矛盾判决，并利于纠纷的一 次性解决，应允许这三种诉讼进行合并和反诉。

1.离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉

理 论上，此种类型的反诉包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出婚姻无效的反诉;二 是原告提出婚姻无效之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对本诉提出离婚的反诉。但在前一种情形下，被告提出婚姻无效反诉的必要性值得商榷。因为婚姻关 系效力的认定，属于离婚案件裁判的前提，且是法院依职权探知的范围，无论被告是否提出反诉，法院都应该审理查明。即便因为缺乏相关事实线索影响到法院的职 权探知，被告只须提出关于婚姻无效事实的抗辩即可，而无须提出反诉。因此，在此种类型下的反诉实际只有后一种类型。

这 种类型反诉的要件，在当事人、管辖、时间等条件上与一般的反诉无异，在牵连性的条件上也符合本诉与反诉属于同一目的这种情形。但在程序要件上，这种类型 的反诉表现出例外性，即本诉与反诉的程序类型不同一。这主要是因为，依我国目前婚姻法和民事诉讼法的规定，离婚之诉适用的基本是普通的诉讼程序，可以提起 二审，而婚姻无效之诉适用的是特别程序，以一审为终审。

2.离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉

包括两种情形：一是原告提出离婚之诉时，被告对原告提出撤销婚姻的反诉;二是原告提出撤销婚姻之诉时，被告在提出否定抗辩的情形下，另对其提出离婚的反诉。这种类型反诉的要件，与一般的反诉构成要件相同，在牵连性的条件上也是合乎本诉与反诉属于同一目的这种情形。

3.离婚之诉的反诉

在 原告起诉离婚后，被告虽然也表示同意离婚，但如果其对原告所依据的离婚事由不予认可，而是主张其他离婚事由，此时应当认定被告提出了离婚之反诉。如本文 开头所举的案例，原告以双方感情不和分居满两年为由起诉离婚，被告则以原告与他人同居为由同意与原告离婚，实际上是被告针对原告的离婚本诉提出的一个反 诉。在某些情况下，即使原、被告双方主张离婚所依据的是一个法定理由，但如果双方依据的事实不同，则仍然属于两个不同的诉。如原告以被告对其实施家庭暴力 为由起诉离婚，被告也同意离婚，但理由是原告对其实施家庭暴力，双方虽然都声明离婚，且依据均是实施家庭暴力这一法定理由，但双方主张的发生家庭暴力的事 实不同，因此仍构成本诉与反诉的合并。需要指出的是，在被告对原告的离婚理由表示认可，而未主张本方的离婚理由的情况下，被告表示同意离婚，就不应被视为 反诉，因为在此情况下被告并未提出一个独立的诉。

 

离婚之诉的反诉在牵连性上也表现为与本诉属于同一目的，其余要件与一般的反诉要件一样，并无特别要求。

(二)在非婚姻事件诉讼之间提起的反诉

非 婚姻事件诉讼是指在离婚之诉中作为离婚后果而相伴提起的一些诉讼，包括子女抚育权的诉讼、夫妻财产的分割、财物返还、因婚姻事件的原因所产生的损害赔偿 请求等。但由于子女抚育权的诉讼属于身份关系的诉讼，系法院依职权探知和处理的部分，因此无反诉的必要性。故此类型的反诉，主要是指财产性质的非婚姻事件 之诉的反诉，包括被告针对原告提出的财产分割、财物给付、损害赔偿等请求提出的反诉。这种反诉的牵连性主要表现为与本诉以同一法律关系为依据，其余要件均 符合一般反诉的要件构成。

(三)在离婚之诉与非婚姻事件之诉相互间提起的反诉

一 般情况下，离婚诉讼中的反诉提起发生在同种性质的诉讼之间，如婚姻事件的反诉针对婚姻事件的本诉提起、非婚姻事件的反诉针对非婚姻事件的本诉提起。但在下 列情况下，非婚姻事件也可针对离婚之本诉提出反诉：1.原告提出离婚之诉，但未提出财产性非婚姻事件之诉，而被告同意离婚，并提出分割双方共同财产、损害 赔偿等财产性非婚姻事件之诉。在此情形下，被告所提的财产性非婚姻事件之诉只能是针对原告离婚本诉所提的反诉。2.原 告提出离婚之诉，但未提出财产性非婚姻事件之诉，而被告不同意原告的离婚请求，但为防备原告的离婚请求得到法院支持，被告特提出如果原告离婚请求为法院所 支持则要求分割双方共同财产、损害赔偿等。在此情形下，被告所提的财产性非婚姻事件之诉实际是针对原告离婚本诉的一种预备反诉。这种预备反诉是“为了保障 程序的连续性和程序的救济性的需要”，[20]是预备合并之诉在反诉中的具体体现。

上 述两种反诉的牵连性表现为与本诉的权利义务由同一法律关系发生，在程序要件上，被告的反诉因系财产性非婚姻事件之诉，适用的是普通民事诉讼程序，而原告 离婚本诉在我国虽未规定特别的程序，但与普通诉讼程序还是有些区别，因而两者在适用程序上不尽相同，在其余的构成要件上与一般反诉要件无异。

四、离婚案件反诉审理中的相关问题分析

基于对上述离婚案件反诉类型的划分，其相应在实际审理中也应有不同的处理方式。下面就相关问题作如下分析。

(一)反诉与本诉的审理：合并抑或分离

反 诉提起后，法院一般应将其与本诉合并审理，但合并审理并非反诉之必然结果，在一定情形下，对于反诉也可分别审理，因为“合并审理并非反诉的目的，只是解 决当事人纠纷的一种方式，并非所有的反诉都必须合并审理，分开审理也不影响反诉的成立。这应分不同情形进行合并审理、合并裁判，合并审理、分别裁判，或者 分别审理、分别裁判。”[21]

但因为离婚案件的特殊性，有学者提出，离婚本诉与离婚反诉，是解除同一法律关系，其审理不能分别进行，应合并同时进行。[22]笔者以为，离婚案件中的反诉类型较为复杂，是否必须与本诉合并进行审理应依具体情形来确定。

 

1. 对于离婚之诉与婚姻无效之诉合并时的反诉，我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第7条 规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行”。由此可见， 婚姻无效之诉应先于离婚之诉进行审理，两者不能合并审理，这主要是因为婚姻效力问题是审理离婚案件的前提和基础，只有待效力问题明确后，离婚案件才能确定 是否进一步审理的必要。

2.对于离婚之诉与撤销婚姻之诉合并时的反诉，虽然撤销婚姻之诉不如婚姻无效之诉的公益性强，但撤销婚姻之诉所要解决的其实依然是婚姻的效力问题，所以其在与离婚之诉合并审理时，仍应先审理撤销婚姻之诉后再进行离婚之诉的审理。

3. 对 于离婚之诉的反诉，笔者认为离婚之诉的本诉与反诉应该合并审理，不得分别辩论、裁定停止其中一诉讼程序和作局部判决，因为本诉与反诉的请求均为离婚，所要 解除的是同一法律关系，因此应合并审理为宜，如果分别审理、分别判决，那么可能先行作出的解除婚姻的判决将使后诉的审理难以为继。

4.对于财产性非婚姻事件的反诉，其与本诉的审理方式与普通民事诉讼的本诉与反诉审理方式一致，即一般情况下应将其与本诉合并审理，但合并审理并非反诉之必然结果，在一定情形下，对于反诉也可分别审理。

5.对于财产性非婚姻事件之诉针对离婚之本诉的反诉，由于反诉适用的是处分权主义和辩论主义，而本诉适用的是职权主义和职权探知主义，因此不必要求两诉必须合并审理。而且，对于反诉，可以尊重当事人自己的意愿，被告可以放弃相应的财产方面的诉讼请求，也可以另行起诉。

(二)离婚案件反诉时一审判决书主文的表述：一般及例外

一般情形下，对于离婚案件中提起的本诉和反诉，一审法院在作出判决时，其判决书主文应该是如下表达方式。

1.如果认为本诉与反诉均无理由，应该作出驳回原告之诉讼请求及被告之反诉请求的判决。

2.如果认为本诉有理由、反诉无理由，应该作出支持原告本诉请求、驳回被告反诉请求的判决。

3.如果认为反诉有理由、本诉无理由，应该作出支持被告反诉请求、驳回原告本诉请求的判决。

4. 如果认为本诉与反诉均有理由，应该作出支持原告本诉请求、支持被告反诉请求的判决。例如原告主张被告与他人同居请求离婚，被告亦反诉主张原告与他人同居请 求离婚，法院调查结果，认定双方均有与他人同居之事实，此时原告之本诉与被告之反诉均有理由，法院判决主文应为[准原告与被告离婚][准反诉原告与反诉被 告离婚]。

但是，上述表达方式也有例外情形，即当离婚之反诉与婚姻无效之本诉合并时，判决书主文应如何表达?依最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第9条规定及《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第7条规定，婚姻效力的判决实行一审终局制，但涉及财产分割和子女抚养的问题可以继续审理和上诉。因此，对于此种情形，一审法院的判决应按以下方式进行。

1.如果认为婚姻有效的，在判决书主文一项中写明确认双方婚姻有效，并对另一方的离婚之诉的诉讼请求作出相应处理，有理由的判决支持诉讼请求，无理由的判决驳回诉讼请求。对于离婚之诉的诉讼请求所作的判决，双方均可上诉。

2.如果认为婚姻无效的，在判决书主文部分写明确认双方婚姻无效，同时裁定驳回另一方的离婚之诉。对双方的财产分割和子女抚养的问题，可以调解，也可以按双方请求进行判决，该判决可以上诉。

(三)离婚案件反诉上诉的审理：区别对待

对于一般情形下一审法院对离婚案件本诉与反诉所作出的判决，双方当事人对于其中于己不利的部分，均有权提起上诉。对于上诉审理的方式，应分别进行。

1.对于一审法院判决驳回原告之诉讼请求及被告之反诉请求或者判决支持原告本诉请求、支持被告反诉请求的，如果双方当事人都上诉的，应该对本诉和反诉的上诉都进行审理;如果只有一方当事人上诉，则另一方当事人未上诉部分也作为附带上诉部分一起审理。

2.对于一审法院判决支持原告本诉请求、驳回被告反诉请求的，只有被告有上诉利益，二审法院对被告的上诉进行审理，但对于一审判决中未上诉部分的内容，也应该等二审判决生效后才发生法律效力。

3.对于一审法院判决支持被告反诉请求、驳回原告本诉请求的，只有原告有上诉利益，二审法院对原告的上诉进行审理，但对于一审判决中未上诉部分的内容，也应该等二审判决生效后才发生法律效力。

 

注释:

[1]http://hi.baidu.com/zyzy1982912/blog/item/15f9ab8O2Od92bd49023d9O8.html, 2009年5月21日访问。

[2]同上注。

[3]“读者信箱”，载《人民司法》1997年第1期，第65页。

[4]陈志辉：“探析离婚诉讼中的反诉”，载《成都理工大学学报》2005年第3期，第72页。

[5]此案为北京市某区法院一个普通的离婚案件，据笔者了解，大多数的离婚案件都是以类似的方式处理。

[6]杨建华：《民事诉讼法问题研析(三)》，台北三民书局有限公司1998年版，第486页。

[7]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第301页。

[8]张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第164页。

[9]白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145页。

[10]罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第252页。

[11]昌祯主编：《婚姻与继承学》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。

[12]杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，台北五南图书出版公司1984年版，第547-548页。

[13]段厚省：《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社2004年版，第 143页。

[14]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第92-93页。

[15]张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第205页。

[16] 需要指出的是，实体法说为克服此一不足，在既判力的时间界限上作出了一个技术处理，即将既判力的发生作用的时间界点规定为口头辩论终结时，即口头辩论终结 后，即使是同一法律关系，但如果出现新事由(指当事人即便想主张也无法主张的事实)，则基于同一法律关系再行起诉，不受前诉既判力的约束，法院仍可进行审 理。参见

[日] 高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第488-491页。但笔者以为，这种处理方式与其说是实体法说的技 术完善，毋宁说是实体法说向“二分肢说”的靠拢，因为直接以“二分肢说”进行解释，完全可以避免在既判力时间界限上的技术处理。

[17]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第168、215-216页。

[18]王福华：“论反诉制度中的诉讼权能平衡”，载《法学论坛》2000年第2期。

[19]王礼仁：“设立人事诉讼制度之我见”，载《法律适用》2002年第10期。

[20]毕玉谦：“试论反诉制度的基本议题与调整思路”，载《法律科学》2006年第2期。

[21]房保国：“论反诉”，载《比较法研究》2002年第4期。

[22]杨春华：“离婚诉讼之反诉初探”，载《甘肃政法学院学报》总第66期。